以下文章來源于中倫視界 ，作者顧萍 賈媛媛 等
本文首發于“中倫視界”公眾號
2021年2月26日，最高人民法院知識產權法庭宣判了我國法院史上判賠金額最高的侵害商業秘密案件（以下稱“香蘭素”案），賠償金額為1.59億元。該案是典型的因核心技術人員工離職而引起的侵害商業秘密的案件，最高院判定傅某（為權利人嘉興中華化工公司前員工）、王龍科技公司（傅某就職的新公司）及其法定代表人王某等共同實施了侵害商業秘密的行為，并承擔連帶責任。
本案對科技型企業具有重要的借鑒意義。對于科技型企業來說，核心技術是其重要的競爭力，也是企業賴以生存、保持競爭優勢的關鍵。然而，隨著技術人才的流動和技術合作的開展，企業的商業秘密不可避免地披露給其員工或合作對象，也因此存在被非法披露或使用的風險。
在實踐中，盡管我國司法機關已經采取各種舉措來解決商業秘密權利人維權難的問題，但是權利人敗訴的案件仍占65%[1]，明顯大于勝訴的案件數量。勝訴率低的主要原因在于科技企業內部沒有完善的商業秘密管理體系，對企業自身的研發資料和技術文檔的管理不規范，與員工或技術合作方之間關于技術秘密的約定不清楚和技術材料交接的管理不規范。
本文將結合筆者在實際處理案件過程中的實務經驗，針對科技型企業如何建立完善的商業秘密管理體系，如何在員工離職或入職時以及與他人進行技術合作時有效地保護商業秘密，提出以下建議，謹供參考。
一. 建立企業商業秘密管理體系
最高院《商業秘密司法解釋》（法釋〔2020〕7號）第六條[2]為企業提供了保密措施方面的實操指引，我們建議企業可以該司法解釋為參考，對建立適合企業自身的管理體系。具體而言，企業可以采取以下方式：
1、制定商業秘密保護制度，確定商業秘密的范圍和層級，并且指定商業秘密保密責任人。
1.根據自身的實際情況，建立、完善企業內部保密管理制度，根據商業秘密的類型來選擇保護途徑，例如作為商業秘密保護或申請專利保護。
2.明確企業商業秘密的范圍，對不同程度的商業秘密進行分級，例如，分為絕密級、機密級、一般性、其他等。分級后，企業可以明確哪些員工可以接觸哪一級商業秘密，將商業秘密保護工作落實到實處。
3.成立商業秘密保護部門，落實崗位職責，做到責權明確，可以施行業務主管負責制，也就是說，誰需要用到商業秘密，誰就需要負責保密。
2、針對員工進行商業秘密保護培訓。
企業往往更重視對員工職業能力的培養，因為這會為企業提供直接的利潤來源，但卻忽略了商業秘密保護工作不完善可能會為企業帶來的負面影響。企業需要重視商業秘密的培訓，將其作為每位員工必知的工作內容，要讓員工明確商業秘密的概念、侵犯商業秘密的法律后果，在思想上力爭讓員工杜絕其侵犯商業秘密的念頭。企業員工專門的保密教育及其培訓記錄是被司法實踐認可是一種有效的保密措施。
3、與員工簽署內容明確的保密協議、競業限制協議。
這也可用以證明企業為保護自身商業秘密采取了一定的保密措施。具體建議將在下一部分中詳細論述。
二. 涉及員工的商業秘密保護
本文所引用的“香蘭素”案，是典型的因核心技術員工離職而引起的侵害商業秘密的案件。在我們處理的案件中，雖然大多數的企業都與員工簽署有保密協議，或在勞動合同中設置了保密條款，但大多均為格式條款，通常規定得不及時、不具體、沒有針對性，為在后期維權過程中留下較大隱患。企業應在員工入職或離職時注意以下方面的內容：
1、與員工簽訂保密協議以及競業限制協議，約定員工相關義務的同時可輔助證明企業對商業秘密保護采取了一定的保密措施[3]
1.保密協議和競業限制協議并非擇一的關系，二者各有側重而不能互相替代，前者主要約定員工的保密義務，后者主要約定或限制員工的再就業權利，該觀點也已被(2017)最高法民申2964號判決認定。因此，我們建議企業與員工同時簽訂兩個協議，從不同角度保護商業秘密。
我們建議企業在員工入職時就簽訂保密協議與競業限制協議，以防員工申請離職后出于種種原因不愿意或拖延協議的簽訂，比如“香蘭素”案件，權利人前員工傅某就在離職時拒絕簽訂保密協議。
2.雖然目前從法律規定到司法實踐均認為不宜對保密措施提出過高的要求，但我們建議企業仍然需要針對企業所屬行業的特點、商業秘密載體等具體內容與員工簽訂具有針對性的、范圍具體的保密協議。例如，在（2015）穗云法知民初字第 558 號民事判決書中，法院認為原告僅以簽訂保密協議以及勞動合同中的保密條款的方式對相關人員進行約束，不足以認定其采取了與商業價值對應的具體保密措施。
3.建議企業根據自身發展變化及時與員工更新簽署保密協議與競業限制協議。
在筆者處理的案件中，權利人是一家跨國企業A，員工甲在入職時就與A簽訂了保密協議與競業限制協議。員工甲入職三年后，A被另外一家企業B全資收購，但企業B未及時與企業A的原員工簽訂新的保密協議以及競業限制協議，導致企業B在追究員工甲離職后侵犯原企業A商業秘密的過程中有諸多不便。
因此，我們建議當企業自身發生重大變化，如公司名稱變更、投融資、并購等，導致員工的勞動關系發生變動，或者當員工的工作內容、職稱發生變化時，及時與員工重新簽署相關協議，以防出現上述案例的情形造成后續維權的不便。
2、離職員工檔案的交接管理
在離職員工引發的技術秘密侵權案件中，通常權利人發現侵權行為時，相關員工已離職多年。而企業并未完善地保存多年前員工的相關資料，這時再搜集相關員工在原單位接觸、獲悉商業秘密的資料時，就增加了很大難度。鑒于此，在員工離職時，企業要注意：
1.保留員工在職期間與企業商業秘密有關的接觸記錄，如工作記錄、電腦、郵件等
最高人民法院作出的(2015)民申字第550號判決認為，商業秘密侵權判定原則即“接觸＋相似或實質性相似-合法來源”，因此證明離職員工在職期間“接觸”商業秘密至關重要。所以我們建議在員工離職時，保留員工與商業秘密有關的文檔或設備，如電腦硬盤，簽字的會議紀要、對機密信息的文件訪問記錄、離職交接材料清單等。
如筆者曾經遇到的一個案件中，法院就以被告離職交接清單中載明的內容，認定被告能夠接觸到原公司的商業秘密，結合其他證據證明其將商業秘密提供給新用人單位，其行為侵犯了權利人的商業秘密，應當承擔相應的侵權責任。
2.要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或獲取的商業秘密及載體
企業在員工離職時，除一般的離職清單外，還應要求員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，包括各種原復印件及備份件，并簽署銷毀承諾，以防止員工將商業秘密備份件給第三方。如“香蘭素”案中，前員工傅某將存有商業秘密材料的U盤給到了被控侵權人。
三. 企業之間合作過程中商業秘密保護
商業秘密糾紛雖然多發于員工、前員工離職，但是，也有不少是源于企業之間的合作，包括合作開發或委托開發等。這種糾紛屬于典型的“違約型”侵犯商業秘密糾紛，合作方往往是通過合法的方式知悉了企業的商業秘密，但是，后期由于商業利益的驅動，非法披露、使用或允許他人使用企業商業秘密。對于企業之間合作過程中如何保護企業自身的商業秘密，我們建議：
第一，通過合同的方式明確知識產權歸屬。一般而言，雙方合作之前的知識產權權屬不會有太大爭議，而對于在合作過程中形成的商業秘密卻很容易產生糾紛。在筆者處理的案件中，權利人委托被訴企業生產設備，被訴企業后續利用權利人的商業秘密與他人交易并獲利，甚至在訴訟中主張該商業秘密歸屬于自己。權利人提供了其與被訴企業合作過程中簽署的合作協議作為證據，其中對合作過程中產生的知識產權的歸屬明確約定屬于權利人，最終，法院依據合作協議判定該商業秘密歸屬于權利人。
第二，在合作過程中，對相關圖紙、數據、技術資料等原始材料及其交接記錄進行妥善保存。在筆者代理的上述商業秘密案件中，雖然權利人對技術研發本身也投入了極大的人力物力，且在商業上取得了顯著的成功，但是，權利人在初期未重視對相關技術研發資料的保存，導致研發資料和記錄并不完善，在維權過程中增加了難度。雖然我們后期在訴訟中，提供了其他證明材料并進行了合理解釋，權利人最終贏得了案件。但是，這也提醒我們，企業在研發過程中，一定要做到相關原始資料的保管工作。
四. 侵犯商業秘密的法律后果
依據2019年修訂的《反不正當競爭法》第二十七條之規定，經營者侵犯商業秘密的，應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任。
1、民事責任
《民法典》第一百七十九條規定了承擔民事責任的方式，通常在商業秘密侵權案件中的民事責任包括停止侵害和賠償損失等。
1）停止侵害
停止侵害（禁令）、或行為保全等請求或措施是權利人或者被訴侵權人在商業秘密侵權案件中的核心關注點。停止侵害往往意味著權利人可以排除被訴侵權人對于涉案商業秘密的使用而重新拿回市場份額，而被訴侵權企業有可能會因為無法再繼續使用商業秘密而永久退出市場。
2）賠償損失
據統計，自2013年至2017年判賠額最高為2014年的1100多萬，最低為2016年的1000元。[4]隨著國家對于發定賠償數額的提升，商業秘密保護的力度也在不斷加大，判賠金額呈上升趨勢。最高人民法院在（2019）最高法知民終562號一案中作出首例懲罰性賠償判決，判決中法院根據被訴侵權人的侵權惡意頂格五倍判賠3000萬。
“香蘭素”案更是作出了1.59億的史上最高額賠償。值得一提的是，最高院在二審判決中提及，該涉案侵權行為本可適用懲罰性賠償，但因涉及新舊法律適用銜接的問題，本判決并未適用懲罰性賠償，但向權利人釋明可另行尋求救濟。
2、行政責任
《反不正當競爭法》第二十一條規定了侵犯商業秘密需要承擔的行政責任：可由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。
3、刑事責任
最高人民檢察院、公安部發布的《關于修改侵犯商業秘密刑事案件立案追訴標準的決定》的通知(2020)，將侵犯商業秘密罪的入刑標準由原來的五十萬元降低到三十萬元；《刑法（2020）修正》第二百一十九條將侵犯商業秘密罪的法定最高刑提高到了十年。顯然，立法體系不僅從民事上加大了對權利人的保護，而且在刑事責任上也進一步降低了入罪門檻、提高了刑期以期達到更強的刑法震懾目的。
“香蘭素”案二審法院在認定高額賠償的同時，也表明將移送相關線索給公安機關處理。相信在民事已有生效判決的情況下，刑事責任也將很快明確。
“香蘭素”案1.59億的高額判決，以及近期出臺的相關法律法規，無不傳達著國家鼓勵創新、保護商業秘密、打擊侵權行為的目標。雖然目前形勢一片大好，但企業在商業秘密保護的前期管理或者維權訴訟中，仍有很多問題亟需解決。我們建議企業要注重完善知產管理制度，在商業秘密侵權案件中盡早委托律師介入，搭上當前知識產權保護的快車，更好的在前期準備階段搜集到對己方有利的證據，更好的維護自己作為權利人或者被訴侵權人的合法權益。
[注] ：
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/WINW2OXOOmJLG-AQoBAXGw
[2]《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第六條：具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業秘密泄露的，人民法院應當認定權利人采取了相應保密措施：（一）簽訂保密協議或者在合同中約定保密義務的；（二）通過章程、培訓、規章制度、書面告知等方式，對能夠接觸、獲取商業秘密的員工、前員工、供應商、客戶、來訪者等提出保密要求的；（三）對涉密的廠房、車間等生產經營場所限制來訪者或者進行區分管理的;（四）以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的；（五）對能夠接觸、獲取商業秘密的計算機設備、電子設備、網絡設備、存儲設備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的；（六）要求離職員工登記、返還、清除、銷毀其接觸或者獲取的商業秘密及其載體，繼續承擔保密義務的；（七）采取其他合理保密措施的。
[3]《勞動合同法》第二十三、二十四條，《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》第六條
[4] 北京市高級人民法院知識產權庭課題組，《反不正當競爭法》修改后商業秘密司法審判調研報告
